Fungibilidad del Bitcoin. El debate.

Vale, vale, vamos a charlar sobre un tema que a mí, particularmente, me parece entretenidísimo pero que, por ahora, sigue en pañales. Ya lo introdujimos en la entrada anterior, el tema es la fungibilidad o infungibilidad del Bitcoin. Hemos elegido esta criptomoneda por dos motivos. El primero, porque el debate se está centrando sobre dicha moneda por sus características propias que la hacen propicia a esta discusión; en segundo lugar, porque esta entrada quiere ser una continuación de la anterior.

A los civilistas, los temas como los de la fungibilidad de los bienes nos encantan y solemos extendernos en demasía, pero en esta ocasión no lo haré, aunque sea por caridad. Seré breve.

Se dice que los bienes son fungibles cuando pueden ser sustituidos por otros de la misma especie y calidad. ¿Es un bitcoin fungible? Pues ese es el debate.

Como ya saben ustedes, la cadena de bloques que sostiene Bitcoin permite una completa trazabilidad de las transmisiones de que un bitcoin ha sido objeto desde el momento de su génesis. Esta perfecta trazabilidad (que no tiene lugar en otras criptomonedas) es, a priori, un obstáculo para su perfecta fungibilidad. Y ello porque, en la práctica, la trazabilidad está permitiendo que se aprecien dos tipos de bitcoines: los contaminados (tainted) y los no contaminados, en función de que hayan sido o no objeto de actividades ilegales o delictivas.

Lo cierto es que algunos agentes del mercado no aceptan el pago en bitcoines contaminados o, en su caso, les aplican un valor distinto (menor) que a los bitcoines limpios. Esta circunstancia implica que cada uno de los bitcoines quede identificado individualmente o, al menos, que no puedan ser intercambiados por otros bitcoines en igualdad; todo ello a menos que consideremos que los bitcoines limpios son fungibles entre sí y no respecto de los contaminados, algo que produce negativas consecuencias en la pretensión de bitcoin de configurarse como un medio de pago en las mismas condiciones que las divisas tradicionales.

Sin embargo, quienes defienden (defendemos) la fungibilidad del bitcoin sostienen que todos los bitcoines son de la misma especie y calidad,  y ello porque el algoritmo que los sostiene es el mismo, concurren a los mismos mercados, y tienen el mismo valor fuera de los elementos puramente subjetivos, tales como considerar contaminado un bitcoin que ha sido transmitido en el seno de una operación ilegal. La razón es que, a nuestro entender, el bitcoin contaminado, sustancialmente, no ha perdido sus circunstancias configuradoras y sus elementos no se han modificado respecto a los limpios. El protocolo que soporta un bitcoin limpio es el mismo que el que soporta uno sucio. Igual que un billete de 5 euros sucio y arrugado sigue valiendo 5 euros, un bitcoin contaminado sigue valiendo un bitcoin. Admitimos que esta afirmación puede resultar relativamente forzada por cuanto el valor del billete viene sostenido por una institución central que lo emite y que mantiene la reserva sobre la que se apoya; pero no es menos cierto que no hay ningún elemento técnico que diferencie un bitcoin sucio de uno limpio, con lo que, objetivamente, en un mercado (hipotético) en el que no hubiese posibilidad de conocer la procedencia del bitcoin, unos y otros tendrían el mismo valor por tener las mismas características configuradoras. Por supuesto, todo esto está influido por el hecho de que Bitcoin necesita, para ser dinero, contar con la aceptación social como medio de pago válido (no se puede obligar a nadie a cobrar en bitcoines si no se ha obligado previamente a ello) o que, como ocurres con el dinero, la ley obligue a aceptarlo como medio de pago.

Como en todos los debates jurídicos, los casos particulares o de laboratorio ayudan mucho a aclarar las posturas. El que nos parece más interesante, es el del préstamo de bitcoines. ¿Qué estará obligado a devolver aquél a quien se hubiesen prestado 3 bitcoines? ¿Deberá devolver los mismos 3 bitcoines o podrá devolver otros 3 bitcoines? O lo que viene a ser lo mismo, quien recibe un préstamo en bitcoines ¿adquiere la propiedad de los bitcoines junto con la obligación de devolver otro tanto de la misma especie o calidad o por el contrario se obliga de volver los mismo que recibió?

A nuestro parecer, un préstamo de bitcoines es un mutuo o simple préstamo y quien recibe los bitcoines en préstamo adquiere su propiedad quedando obligado a devolver al término del préstamo una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, como reza el artículo 1754 del Código Civil. No, no me vengan con la volatilidad del bitcoin para intentar tumbar esta postura; quien da en préstamo o quien recibe en préstamo bitcoines debe saber a qué se expone. Punto.

Otro escenario que se analiza mucho en este debate es el del robo de bitcoin. En una reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se recogía que un bitcoin, por su condición de bien inmaterial no es restituible. Sin embargo, la fungibilidad de esta criptomoneda, a nuestro parecer, la hace perfectamente restituible por cuanto la inmaterialidad del bien no impide que sea susceptible de posesión, dejando aparte el mecanismo por medio del cual pueda un tribunal obligar a alguien a restituir un bitcoin que posee. Lo anterior no es óbice para que, en caso de que no sea posible obligar a una persona a restituir un bitcoin por cuanto pueda ser difícil probar la tenencia de los mismos por dicha persona, pueda permitir al tribunal hacer cumplir la condena mediante la entrega del equivalente monetario; dejando también al margen si la valoración del bitcoin debe hacerse al tiempo de la condena o de la comisión del delito por el que se condena al obligado a restituir. Sin embargo, en términos teóricos, que son los que baraja la sentencia, no existe gran diferencia entre la restitución de dinero y la restitución de criptomoneda, pues en ambos casos se trata, a nuestro parecer, de bienes fungibles.

Sin perjuicio de lo anterior, existe quien soporta en los casos de sustracción de bitcoin que “el código es ley” y por tanto, una vez completada la transacción ilegítima en la cadena de bloques, no existe forma de retrotraer los efectos. Por lo tanto, acabamos desembocando, de nuevo, en el hecho de que la única forma de devolver a la cosas al estado anterior al delito es aceptar la posibilidad de restituir los bitcoines usurpados por otros que se hallen en posesión del infractor.

El objeto de bitcoin era, desde su creación, servir (cuando no sustituir) al dinero convencional, y la fungibilidad es un elemento fundamental para la confiabilidad de una divisa, de ahí que toda interpretación del fenómeno tienda inclinarse a favorecer la finalidad del proyecto siempre que dicha interpretación tenga cabida dentro de los ordenamientos jurídicos.

Les invitamos a formar parte de este debate si lo desean, con el objeto de que podamos enriquecernos mutuamente con distintas opiniones.

Octavio Gil Tamayo

Abogado