Esta misma
semana hemos conocido que el TS, por primera vez, se ha pronunciado sobre la
naturaleza jurídica del Bitcoin como consecuencia de una sentencia de su sala
de lo penal.
Lo que está
claro es que, a día de hoy, Bitcoin es un terreno abonado con múltiples
circunstancias que lo hacen propenso a la existencia de fraudes o estafas.
Dicho así parece una exageración, pero es que se unen aspectos tales como el
desconocimiento de la naturaleza y funcionamiento de la criptomoneda por la
gran mayoría de las personas, la dinámica de compra y ventas de las monedas a través
de casas de Exchange o traders especializados, la idea generalizada de que se
puede ganar mucho invirtiendo poco y en poco tiempo y una volatilidad
endiablada en el mercado.
Si esto es así
hoy en 2019 imagínense hace unos años. Pues bien, hace poco hemos conocido la
sentencia 326/2019 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el que se
resuelve sobre un delito de estafa continuada relacionada con la inversión y
especulación con bitcoines. No vamos a entrar a analizar los aspectos penales
de la sentencia, pues no es lo que nos interesa, sino que vamos a centrarnos en
los pronunciamientos que en la misma se hacen sobre la naturaleza jurídica del
Bitcoin.
Como hemos
comentado en entradas anteriores la naturaleza del Bitcoin se había abordado
desde distintos ámbitos más prácticos, especialmente el mercantil y el
tributario, dejando a un lado el plano más teórico.
En lo que se
refiere al aspecto mercantil se enfocó el asunto de su naturaleza con ocasión
de una constitución de sociedad limitada en la que la aportación inicial se hizo
en bitcoines. Para no perdernos en los detalles, lo que se vino a decir es que
dicha aportación debía ser tratada como no dineraria, y se hacía una
descripción del bitcoin muy similar a la que se consigna en la sentencia que
estamos comentando: “El bitcoin no es
sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de
cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de
manera permanente en una base de datos denominada Blockchain” (no seguimos
con la cita de la sentencia, porque a partir de ahí la sala patina de lo lindo)
y tampoco nos vamos a ceñir a esta definición porque es, objetivamente, muy
deficiente por incompleta. Sin embargo lo que nos interesa es que, desde un
aspecto societario, el bitcoin no es dinero. Vaya, ahora no parece tan noticiable
la noticia ¿verdad?
En el campo
tributario (y conste que no soy asesor jurídico ni pretendo serlo) el asunto se complica. Esto es,
cuando se trata de tributar por la adquisición de un bien o servicio realizando
el pago con bitcoin, a efectos fiscales lo que se está produciendo es una
permuta, esto es, se entiende que las partes se intercambian un bien por otro y
que ambos intercambios tributan de manera independiente. Pero es que, cuando se
trata de tributar por IVA la cosa, según el TJUE, cambia, pues se entiende que el
bitcoin es un medio de pago, con lo cual no tributa su entrega. Ojo, que que se
le considere un medio de pago no implica que necesariamente deba considerarse
dinero, pues ya sabemos que el dinero, aunque sea digital, lo es, entre otras
cosas, por estar respaldado por las reservas soberanas y los bancos que
establecen las políticas monetarias.
A lo que
vamos, la sentencia a la que hemos hecho mención y cuyo breve análisis hacemos
en esta reseña de noticia lo que viene a indicar es que el bitcoin, al no ser
dinero y no ser un bien material, no es susceptible de retorno.
Con relación a
estas afirmaciones entendemos que procede platearse, al menos, dos cuestiones.
Primero si el bitcoin como unidad de cuenta dotada valor es fungible. Buena
pregunta, como diría aquel. Lo cierto es que existe un arduo debate sobre esta
cuestión que trataremos en entradas futuras, pero podemos adelantar que la
fungibilidad o no del bitcoin determinaría en parte si puede ser objeto de restitución.
La segunda
pregunta es si en su naturaleza de bien inmaterial el bitcoin puede ser objeto
de posesión y, por tanto, de restitución. Según la sentencia del TS, no puede
restiturse lo que no se puede detentar físicamente (por ser material). Lo
cierto es que la pregunta acertada habría de ser distinta. A nuestro parecer la
clave estaría en si se puede obligar al delincuente a devolver determinados
bitcoines y cómo.
El último
elemento que debemos afrontar es el que ha motivado la noticia: La afirmación
de que el Bitcoin no es dinero. Y esto, discúlpenme, en la configuración
actual, estaba ya fuera de toda duda, pues que sirva como medio de pago no le
dota, por sí misma, de las características propias del dinero, que requiere no
sólo la aceptación social en su uso sino el respaldo institucional, esto es,
que se pueda obligar a alguien a recibir pagos en dicha especie.
Sobre todos
estos aspectos volveremos con más precisión en futuras entradas, pues se
ciernen apasionantes debates sobre la materia en el ámbito civil.
Personalmente
creo que la sentencia está siendo excesivamente criticada sin colocarla en el
contexto del caso que resuelve, pero por otra parte entiendo que muchas de las
críticas son muy merecidas por cuanto, a nuestro humilde entender, la
argumentación adolece de cierto estudio profundo del objeto.
Octavio Gil Tamayo
Abogado.
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