Hemos dedicado
las entradas de las últimas semanas a distintas cuestiones relativas a la
identidad digital y hemos tratado sólo tangencialmente el asunto de la
identidad virtual.
Vaya por
delante que la diferenciación entre identidad real, identidad digital e
identidad virtual es un tanto artificial, polémica y está poco definida. En
esta entrada y en las sucesivas vamos a hacer una suerte de diferenciación
según la cual entenderemos por identidad digital aquella que supone una
representación de los atributos reales de la persona física en el ciberespacio,
mientras que determinaremos como identidad virtual aquella que suponga la
creación en la red de un perfil distinto o con atributos diferentes a los de la
identidad digital, por ejemplo un pseudónimo, un nick o una denominación de
fantasía.
Después de
dedicar varias entradas a la identidad digital no queríamos dejarnos en el
tintero un asunto que suponemos de interés y que tiene mucha importancia y
acabará teniendo más en el futuro, y como está relacionado con la identidad
virtual, vamos a aprovechar; nos referimos a los influencers.
Un influencer es un señor o señora que mediante
la creación de contenidos propios volcados en plataformas o redes sociales,
tales como Youtube o Instagram, ejerce a través del contenido
de sus publicaciones fundamentalmente cierto influjo de opinión en sus
seguidores o suscriptores. Como es obvio, dicha influencia es fácilmente
monetizable y, en consecuencia, ha surgido un negocio alrededor de la publicidad
y el predicamento de los influencers
entre sus seguidores o suscriptores. Tanto es así que, según se ha publicado en
algunos medios, Instagram tiene la intención de pasar a ser un escaparate para
los productos de las marcas, a ser una sucursal más de las grandes marcas, al
permitir la compra de los productos promocionados directamente desde la
aplicación.
El objeto de
esta entrada es hacer una pequeña reseña sobre el impacto jurídico que resulta
inherente a la publicidad por influencers
en las redes sociales. Nos basaremos en la actuación online de los usuarios, descartando, por ahora, el análisis de las promociones
offline, tales como la presencia en
eventos o la publicidad en medios de comunicación tradicionales.
Miren, mi
suegra es influencer, tiene miles de
seguidores en Instagram. Le siguen un montón de señoras a las que les encanta
como viste y las cosas que hace. Siempre lo ha hecho por entretenerse, por
diversión, sin embargo, con el crecimiento de la masa de seguidores, algunas
marcas se han interesado en que promocione alguno de sus productos. Esta
circunstancia me hizo plantearme las implicaciones jurídicas de este
intercambio.
Lo primero que
me planteé es si la foto en la que promocionase un producto seguía
considerándose contenido propio respecto del cual mi suegra ostenta propiedad
intelectual, si es el resultado de una relación de arrendamiento de obra o si
se trataba de ambas cosas.
Lo cierto es
que, a modo de aproximación y sin tener la intención de entrar en detalles (lo
dejaremos para futuras entradas en el supuesto de aclamación popular), entiendo
que son ciertos aspectos los que deban ser tenidos en cuenta:
En primer
lugar, la naturaleza del encargo. Sin
ignorar que hay usuarios cuyo contenido consiste en verter las propias
impresiones sobre determinados productos o en aconsejar el consumo de unos u
otros productos, lo más habitual es que la promoción de productos o marcas se
haga por encargo. Aunque lo ideal sería que todas estas relaciones estuviesen
suficientemente reguladas en un contrato, lo cierto es que en la mayoría de los
casos, no lo están; al menos en un nivel, entendamos más amateur, de
seguidores, que llamaremos “Nivel Suegra”.
En este nivel, el encargo suele tratarse de un mensaje privado en el que una
marca se ofrece a mandar un Sampling
del producto que la marca quiere promocionar en cierto nicho de mercado (el
representativo del nivel suegra) a
cambio de una o varias fotografías que deben publicarse en el perfil del usuario
en un periodo de tiempo determinado.
Obviamente,
los influencers “de verdad”, los que
tienen cientos de miles de seguidores, cuentan con agencias que gestionan todos
sus asuntos jurídicos, incluida la redacción de los contratos de publicidad o
promoción con las marcas (por ejemplo, en el despacho contamos con un área específica
para el Derecho de la Moda y el Diseño), pero en una escala inferior, los influencers pueden exponerse a ciertos
riesgos en el ámbito jurídico al no tener conocimiento de las implicaciones
legales de su conducta.
En segundo
lugar, la habitualidad en el ejercicio
de la promoción. No puede tratarse de la misma manera a quien ha hecho de
la promoción de productos a través de su perfil de Instagram su profesión, que
a quién, habiendo recibido un regalo de una marca, se compromete a publicar las
bondades del mismo; pero lo cierto es que en ambos casos debemos hablar de
publicidad. Si bien las implicaciones fiscales de ambos supuestos no pueden
compararse, no se debe descartar la aplicación de las normativas reguladoras de
la publicidad y la competencia desleal. En lo que se refiere a la aplicación de
la Ley General de la Publicidad, se requiere que la comunicación promocional se
realice “en el ejercicio de una actividad comercial”, sin hacer expresa mención
a la habitualidad en el ejercicio de dicha actividad, así, parece que debe
entenderse que se tratará de actos de publicidad siempre que exista el elemento
retributivo, sea ésta en metálico o en especie.
Y en tercer
lugar, relacionado con lo anterior, las precauciones
que deba tomar el influencer.
Primeramente,
es altamente aconsejable que quienes estén realizando un acto de promoción
comuniquen que efectivamente se está realizando. En Estados Unidos la normativa
obliga a la incorporación de un aviso de que el usuario de una red social se
halla frente a una publicación promocional. Dicho aviso, normalmente, se hace
en forma de hashtag: #ad.
En el caso
español, parece que la advertencia, para evitar problemas, debe ser más
completa, incluyendo el aviso #publicidad
además de determinar la compañía o producto que se promociona y en el caso de
los concursos o sorteos, determinar cuidadosamente las condiciones del mismo.
Obviamente, esta precaución deberá tomarse con más o menos ahínco dependiendo
del público objetivo del anuncio. A las seguidoras de mi suegra se les supone
más discernimiento y criterio que a los niños y, por supuesto, que a los
adolescentes.
Además, el influencer debe cuidar el contenido de
sus publicaciones, evitando en todo caso vulnerar en derecho de propiedad
intelectual de terceras personas.
Adicionalmente,
las publicaciones promocionales han de contar con la honestidad necesaria para
que no se pueda entender que se está llevando a cabo una conducta subsumible en
el supuesto de hecho de la competencia desleal al denigrar la condición de un
producto de la competencia.
Por último, el
infuencer debe tener en cuenta un
elemento vital: la fiscalidad de la conducta. Quien presta un servicio o lleva
a cabo un encargo realiza un acto susceptible de devengar impuestos. Como hemos
mencionado en otras ocasiones, no soy fiscalista, de modo que siempre me
abstengo de pronunciarme sobre aspectos fiscales, pero lo cierto es que la
totalidad de los expertos inciden en el hecho de vigilar la sujeción de dichas
conductas a los impuestos de actividades económicas, sobre el valor añadido o
sobre la renta de las personas físicas.
Por cierto,
ayúdenos a ser un influencer del
sector legal y síganos en Twitter en @iuristechblog
y a este humilde autor en su LinkedIn.
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