Mi suegra es influencer


Hemos dedicado las entradas de las últimas semanas a distintas cuestiones relativas a la identidad digital y hemos tratado sólo tangencialmente el asunto de la identidad virtual.

Vaya por delante que la diferenciación entre identidad real, identidad digital e identidad virtual es un tanto artificial, polémica y está poco definida. En esta entrada y en las sucesivas vamos a hacer una suerte de diferenciación según la cual entenderemos por identidad digital aquella que supone una representación de los atributos reales de la persona física en el ciberespacio, mientras que determinaremos como identidad virtual aquella que suponga la creación en la red de un perfil distinto o con atributos diferentes a los de la identidad digital, por ejemplo un pseudónimo, un nick o una denominación de fantasía.

Después de dedicar varias entradas a la identidad digital no queríamos dejarnos en el tintero un asunto que suponemos de interés y que tiene mucha importancia y acabará teniendo más en el futuro, y como está relacionado con la identidad virtual, vamos a aprovechar; nos referimos a los influencers.


Un influencer es un señor o señora que mediante la creación de contenidos propios volcados en plataformas o redes sociales, tales como Youtube o Instagram, ejerce a través del contenido de sus publicaciones fundamentalmente cierto influjo de opinión en sus seguidores o suscriptores. Como es obvio, dicha influencia es fácilmente monetizable y, en consecuencia, ha surgido un negocio alrededor de la publicidad y el predicamento de los influencers entre sus seguidores o suscriptores. Tanto es así que, según se ha publicado en algunos medios, Instagram tiene la intención de pasar a ser un escaparate para los productos de las marcas, a ser una sucursal más de las grandes marcas, al permitir la compra de los productos promocionados directamente desde la aplicación.

El objeto de esta entrada es hacer una pequeña reseña sobre el impacto jurídico que resulta inherente a la publicidad por influencers en las redes sociales. Nos basaremos en la actuación online de los usuarios, descartando, por ahora, el análisis de las promociones offline, tales como la presencia en eventos o la publicidad en medios de comunicación tradicionales.

Miren, mi suegra es influencer, tiene miles de seguidores en Instagram. Le siguen un montón de señoras a las que les encanta como viste y las cosas que hace. Siempre lo ha hecho por entretenerse, por diversión, sin embargo, con el crecimiento de la masa de seguidores, algunas marcas se han interesado en que promocione alguno de sus productos. Esta circunstancia me hizo plantearme las implicaciones jurídicas de este intercambio.

Lo primero que me planteé es si la foto en la que promocionase un producto seguía considerándose contenido propio respecto del cual mi suegra ostenta propiedad intelectual, si es el resultado de una relación de arrendamiento de obra o si se trataba de ambas cosas.

Lo cierto es que, a modo de aproximación y sin tener la intención de entrar en detalles (lo dejaremos para futuras entradas en el supuesto de aclamación popular), entiendo que son ciertos aspectos los que deban ser tenidos en cuenta:

En primer lugar, la naturaleza del encargo. Sin ignorar que hay usuarios cuyo contenido consiste en verter las propias impresiones sobre determinados productos o en aconsejar el consumo de unos u otros productos, lo más habitual es que la promoción de productos o marcas se haga por encargo. Aunque lo ideal sería que todas estas relaciones estuviesen suficientemente reguladas en un contrato, lo cierto es que en la mayoría de los casos, no lo están; al menos en un nivel, entendamos más amateur, de seguidores, que llamaremos “Nivel Suegra”. En este nivel, el encargo suele tratarse de un mensaje privado en el que una marca se ofrece a mandar un Sampling del producto que la marca quiere promocionar en cierto nicho de mercado (el representativo del nivel suegra) a cambio de una o varias fotografías que deben publicarse en el perfil del usuario en un periodo de tiempo determinado.

Obviamente, los influencers “de verdad”, los que tienen cientos de miles de seguidores, cuentan con agencias que gestionan todos sus asuntos jurídicos, incluida la redacción de los contratos de publicidad o promoción con las marcas (por ejemplo, en el despacho contamos con un área específica para el Derecho de la Moda y el Diseño), pero en una escala inferior, los influencers pueden exponerse a ciertos riesgos en el ámbito jurídico al no tener conocimiento de las implicaciones legales de su conducta.

En segundo lugar, la habitualidad en el ejercicio de la promoción. No puede tratarse de la misma manera a quien ha hecho de la promoción de productos a través de su perfil de Instagram su profesión, que a quién, habiendo recibido un regalo de una marca, se compromete a publicar las bondades del mismo; pero lo cierto es que en ambos casos debemos hablar de publicidad. Si bien las implicaciones fiscales de ambos supuestos no pueden compararse, no se debe descartar la aplicación de las normativas reguladoras de la publicidad y la competencia desleal. En lo que se refiere a la aplicación de la Ley General de la Publicidad, se requiere que la comunicación promocional se realice “en el ejercicio de una actividad comercial”, sin hacer expresa mención a la habitualidad en el ejercicio de dicha actividad, así, parece que debe entenderse que se tratará de actos de publicidad siempre que exista el elemento retributivo, sea ésta en metálico o en especie.

Y en tercer lugar, relacionado con lo anterior, las precauciones que deba tomar el influencer.

Primeramente, es altamente aconsejable que quienes estén realizando un acto de promoción comuniquen que efectivamente se está realizando. En Estados Unidos la normativa obliga a la incorporación de un aviso de que el usuario de una red social se halla frente a una publicación promocional. Dicho aviso, normalmente, se hace en forma de hashtag: #ad.

En el caso español, parece que la advertencia, para evitar problemas, debe ser más completa, incluyendo el aviso #publicidad además de determinar la compañía o producto que se promociona y en el caso de los concursos o sorteos, determinar cuidadosamente las condiciones del mismo. Obviamente, esta precaución deberá tomarse con más o menos ahínco dependiendo del público objetivo del anuncio. A las seguidoras de mi suegra se les supone más discernimiento y criterio que a los niños y, por supuesto, que a los adolescentes.

Además, el influencer debe cuidar el contenido de sus publicaciones, evitando en todo caso vulnerar en derecho de propiedad intelectual de terceras personas.

Adicionalmente, las publicaciones promocionales han de contar con la honestidad necesaria para que no se pueda entender que se está llevando a cabo una conducta subsumible en el supuesto de hecho de la competencia desleal al denigrar la condición de un producto de la competencia.

Por último, el infuencer debe tener en cuenta un elemento vital: la fiscalidad de la conducta. Quien presta un servicio o lleva a cabo un encargo realiza un acto susceptible de devengar impuestos. Como hemos mencionado en otras ocasiones, no soy fiscalista, de modo que siempre me abstengo de pronunciarme sobre aspectos fiscales, pero lo cierto es que la totalidad de los expertos inciden en el hecho de vigilar la sujeción de dichas conductas a los impuestos de actividades económicas, sobre el valor añadido o sobre la renta de las personas físicas.

Por cierto, ayúdenos a ser un influencer del sector legal y síganos en Twitter en @iuristechblog y a este humilde autor en su LinkedIn.


No hay comentarios:

Publicar un comentario