La herencia digital.

El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento. Así reza el artículo 667 del Código Civil.

Durante mucho tiempo, la interpretación literal de dicho artículo, primó en la doctrina civilística, considerando muchos de los autores que, si el testamento no contenía disposiciones patrimoniales, no era un testamento; o dicho de otro modo, que la disposición patrimonial constituía un elemento esencial conformador del testamento.

Dicha visión está, a nuestro parecer, superada. Sin embargo, el auge de las nuevas tecnologías ha hecho aparecer un nuevo debate, y es el del contenido digital en el testamento. ¿Es el testamento el acto ideal para disponer del patrimonio digital de las personas? ¿Y de sus derechos digitales? ¿Y para regular el destino de su personalidad digital o virtual? Obviamente, es un debate que no está zanjado y que, en el mejor de los casos, solo lo estará cuando la legislación prevea expresamente la respuesta a estas preguntas.

Lo que parece innegable es que nuestra estructura patrimonial comprende, ahora, muchos bienes digitales, estos son, por definición, inmateriales, pero en absoluto carentes de valor económico. No vamos a alimentar la polémica sobre el tipo de derecho real que una persona ostenta sobre ciertos bienes digitales, pero entendemos que, siempre que se trate de derechos que no se extingan por la muerte de la persona que los ostenta, podrán ser objeto de disposición testamentaria e, incluso, de adjudicación a los herederos abintestato.

Así, si aceptamos que sobre los bienes digitales pueden ostentarse derechos reales que no se extingan con la muerte de la persona física, entonces deberemos aceptar que en el testamento se disponga de los mismos, consolidándose así el testamento como instrumento preferente para regular el destino de dichos derechos.

Sin embargo, no todo es tan sencillo, porque lo cierto es que los bienes digitales presentan un componente diferenciador que debe ser tenido en cuenta, y es el posesorio. ¿Cómo se poseen los bienes digitales? Sabemos cómo se posee una colección de álbumes de fotos familiares, pero no sabemos cómo se detenta la posesión sobre una colección de fotos en formato jpeg. Nos preguntamos si sobre lo que se detenta realmente la posesión es sobre el hardware en el que se alojan dichos archivos o si se puede ostentar posesión sobre los archivos en sí, independientemente del continente de los mismos. Y ello nos lleva, a su vez, a preguntarnos cómo se detenta la posesión sobre los mismos archivos fotográficos cuando éstos se encuentran alojados en una nube. Parece que, en este caso, como en otros, el acceso a la nube determina el elemento posesorio. Quien tiene la clave, tiene las fotos. Si la nube está vinculada a una cuenta (que por su génesis contractual no esté llamada a cancelarse con la muerte de quien la abrió), quien adquiere el control de la cuenta, adquiere el contenido patrimonial de la misma.

Como ya han hilado ustedes, eso implica que la adjudicación a una persona de ciertos derechos digitales ha de ser necesariamente valorada patrimonialmente a los efectos sucesorios oportunos. Y, además, ustedes han caído también en la cuenta de que, en ciertos casos, las instrucciones sobre elementos de la personalidad digital de una persona pueden entrañar efectos patrimoniales.

Tengan en cuenta que hemos hablado de una colección de fotos personales, pero imaginen que se trata de fotos artísticas hechas y no publicadas por un fotógrafo profesional. O que se trata de una colección de discos en formato mp3, o de libros electrónicos en formato epub. La percepción patrimonial de las disposiciones parece, entonces, más clara, pero la base es la misma.

A todo esto hay que añadir una especialidad más de este tipo de bienes en lo que se refiere a su condición de objeto de derechos reales. El derecho real no sólo implica la vertiente positiva consistente en otorgar a su titular el haz de facultades que lo configuran sino que lleva inherente una vertiente negativa que permite a su titular un disfrute excluyente de dichas facultades frente a terceros. Esta vertiente negativa queda distorsionada toda vez que muchos de estos activos digitales son esencialmente copiables, de manera que varias personas puedan poseer un mismo archivo sin quebranto al resto de usuarios, escapando de la tradicional concepción de la comunidad de bienes o, en su caso, copropiedad. Por ello, dicha circunstancia ha de ser, igualmente, tenida en cuenta en el instrumento que se otorgue para regular el destino de los bienes digitales.

Esta última circunstancia, sin embargo, no tiene lugar en supuestos como los derivados de la titularidad de bienes inmateriales tales como las criptomonedas, cuya configuración se apoya en el principio de impedimento del doble gasto. La posesión de un bitcoin, por ejemplo, impide la posesión simultánea del mismo por otra persona. Y, entendemos que, en este caso la posesión se basa en la posesión de la clave privada, o en el supuesto de que las criptomonedas se encuentren en un monedero como los de Coinbase, por ejemplo, en el que la clave privada la mantiene la plataforma, en la posesión de la contraseña de acceso al monedero virtual. De nuevo, este aspecto ha de ser tenido en cuenta a la hora de disponer de tales bienes en el testamento.

Por lo tanto, si hemos insistido en que, en muchos de los casos, los bienes digitales no se poseen por medio de la detentación de elementos materiales (hardware), sino por medio del conocimiento de claves y contraseñas, no existe otra manera de transmitir dichos bienes sin transmitir las claves o contraseñas. Eso implica dos problemas añadidos: En primer lugar que, como aconsejan incasablemente los especialistas en ciberseguridad, es casi obligatorio cambiar las contraseñas cada cierto tiempo (pueden ayudar a ello los gestores de contraseñas) y, por tanto, es difícil consignar en documento alguno una contraseña que sea definitiva. Este problema, puede acabar solucionándose, como hemos mencionado, por medio de herramientas de gestión de contraseñas. El segundo problema es el riesgo que puede llegar constituir el hecho de desvelar las contraseñas a terceras personas para que puedan constar en un documento al que puedan tener acceso posteriormente las personas a cuyo favor se dispongan los bienes digitales. Desde el cuerpo de notarios se han propuesto varias soluciones destinadas a atraer al testamento tradicional las disposiciones sobre bienes digitales, si bien, también existen nuevas plataformas surgidas de startups que proponen ciertas respuestas solventes, ya sean independientes, ya complementarias al testamento notarial.

Un último aspecto que debe tenerse en cuenta a la hora de configurar el caudal hereditario en su vertiente digital es la huella digital o la producción de la persona virtual. Existen ciertas personas que se presentan en el ciberespacio con una identidad distinta a la traducción cibernética de su personalidad analógica. Para entendernos, que crean un personaje a través del cual desarrollan ciertas producciones intelectuales que han de ampararse, en ciertos casos, por derechos de propiedad intelectual. El contenido de un blog (jurídico, por ejemplo) puede llegar a constituirse en obra a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual y, en consecuencia, serle de aplicación lo dispuesto en los artículos 15 y 42 de la norma citada. El artículo 15, respecto de los derechos morales del autor, establece que al fallecimiento del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los apartados 3º [Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra] y 4º [Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación]del artículo anterior corresponde, sin límite de tiempo, a la persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponde a los herederos.

Las personas mencionadas en el apartado anterior y en el mismo orden que en él se indica, podrán ejercer el derecho previsto en el apartado 1º del artículo 14 [Decidir si su obra va a ser divulgada y en qué forma], en relación con la obra no divulgada en vida de su autor y durante un plazo de setenta años desde su muerte o declaración de fallecimiento, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40.

Respecto a los derechos patrimoniales o económicos, el artículo 42 establece que los derechos de explotación de la obra se transmiten “mortis causa” por cualquiera de los medios admitidos en derecho. En consecuencia, han de ponderarse dichos derechos en el testamento, como ya referimos anteriormente, pero con la especialidad de que en este caso se trata de la obra que el causante desarrollaba bajo un nick o pseudónimo en la red, y que se encuentra alojada en un servidor y formando parte de un conjunto gestionado en común.

Una vez expuesto, de manera sucinta, el contenido de una herencia digital en la vertiente patrimonial, os citamos en una próxima entrada para reflexionar sobre lo que ha venido a llamarse testamento digital. Hasta entonces.

Octavio Gil Tamayo

Abogado