Vamos
a intentar dedicar una serie de breves entradas a ciertos aspectos a tener en cuenta a la hora de hablar de
herencia (o sucesiones, para ser más exactos) digital.
Ya
hemos dedicado algunas entradas a las implicaciones de las nuevas tecnologías
en el ámbito sucesorio (como ésta, ésta o ésta), pero entiendo que no podíamos
dejarnos atrás las implicaciones tecnológicas sobre el instrumento sucesorio
por excelencia: el testamento.
A lo
largo de las siguientes entradas vamos a obligarnos a plantearnos una serie de
cuestiones relativas al concepto y la naturaleza del testamento y a la
posibilidad de que puedan originarse nuevos tipos de testamento al albur de la
aparición de nuevas tecnologías con indudable aplicación en el ámbito legal o
jurídico.
Hoy vamos
a centrarnos en la naturaleza del testamento como instrumento central de
transmisión de la última voluntad de una persona.
El
código civil es parco al describir el testamento, con el abundamiento de que
dicha parquedad hace que la definición legal sea notoriamente inexacta. Dice el
artículo 667 que “El acto por el cual una
persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de
ellos, se llama testamento”. Como ya hemos defendido en otras entradas, no
estamos de acuerdo con esa definición, pues, como hemos afirmado otras veces,
un testamento puede serlo sin que en el mismo se ordenen disposiciones
patrimoniales; sin embargo, no podernos dejar de reconocer que la definición
del Código tiene mucha razón en centrar en el elemento patrimonial el contenido
del testamento. Esto nos lleva a preguntarnos no qué es un testamento, sino qué
no es un testamento.
Todos
hemos escuchado la expresión o concepto “testamento vital” para referirse al
documento en virtud del cual una persona puede consignar una serie de
instrucciones relativas a los cuidados que quiera o no recibir en caso de
enfermedad y que adquirirá su vigencia en el tiempo y supuesto de que el
otorgante quede incapacitado para expresar su voluntad personalmente. En
algunos casos se prevé también la designación de una tercera persona a la que
se faculta expresamente frente a las instituciones administradoras de los
cuidados para tomar decisiones relativas a la administración de los
tratamientos en el mismo supuesto de que quien hace la designación no pueda
expresar su voluntad. Y, sí, sé lo que están ustedes pensando: Eso no es un
testamento. Y, sí, tienen razón, eso no es un testamento. No es un testamento,
pero tiene acceso a un registro administrativo que permite que centros sanitarios
de todo el país (la normativa de este tipo de documento de voluntades
anticipadas es autonómica) puedan tener acceso al documento.
Por
otro lado, el párrafo segundo del artículo 223 del Código Civil podrá otorgar
documento público notarial adoptando cualquier disposición relativa a su propia
persona o bienes (incluido el nombramiento de tutor) en el caso de ser
incapacitado judicialmente en el futuro. Podría usted decir, acertadamente, que
esto se parece más a un testamento sin llegar a serlo, y es verdad. Este
documento se inscribirá en el Registro Civil, un registro, de tipo jurídico.
Si
ha llegado leyendo hasta aquí estará algo extrañado de que en un blog de
derecho de las nuevas tecnologías se estén tratando estos asuntos. Si es así,
le agradezco su paciencia y voy al tema de esta entrada.
¿Cuál
debe ser el contenido de un testamento digital? ¿Es necesario un nuevo tipo de
testamento? ¿Debe inscribirse en algún registro? ¿Qué tipo de registro?
En
este blog ya hemos defendido varias veces que el patrimonio digital de una
persona no es más que patrimonio de esa persona. Si los bienes constitutivos de
ese patrimonio cumplen los requisitos del artículo 659 del Código Civil -La
herencia comprende todos los bienes, derecho y obligaciones de una persona, que
no se extingan por su muerte- no debe haber inconveniente para que se
incluyan en el testamento “clásico” que otorgue una persona.
No
encontrando necesidad para la creación de un nuevo tipo de testamento en el que
se disponga del patrimonio digital y entendiendo que, en caso alguno procedería
la utilización de un instrumento diferente a aquel que se otorgue para disponer
del patrimonio “analógico” de la persona, la cuestión en plantearse cuál habría
de ser el contenido del “testamento digital” al que se refieren algunas
normativas nacionales y, como último extremo, si dicho contenido tendría, a su
vez, cabida en los testamentos clásicos y cuales serían las ventajas e
inconvenientes de una y otra opción.
A
tal efecto vamos a confrontar dos percepciones normativas del contenido del
llamado “testamento digital”.
La
primera es la contenida en la Ley Orgánica de Protección de Datos y de Garantía
de los Derechos Digitales 3/2018, de 5 de diciembre que, en su artículo 96, se
pronuncia sobre el “Derecho al testamento Digital”. Ya hemos advertido en otras
entradas de este blog de la que consideramos una deficiente técnica normativa
con relación a esta materia, no obstante, al ser la que hay, nos centramos en
ella. En virtud del derecho mencionado, una persona física podrá otorgar un
testamento digital cuya función será facultar a determinadas personas para
practicar el acceso a contenidos gestionados por prestadores de servicios de la
sociedad de la información una vez que se produzca el fallecimiento del otorgante.
De
la redacción del artículo se desprende que el contenido del testamento será
puramente relativo a los derechos personales correspondientes a la identidad
digital o virtual de la persona. Así se entiende cuando se afirma “Dicha
prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los contenidos
que pudiesen formar parte del caudal relicto” o cuando se refiere a las
facultades que pueden conferirse al “albacea digital”. Así, en resumen, nos
encontramos con un documento al que se le llama “testamento” en el que se
pueden consignar instrucciones a determinadas personas para que actúen con
relación a la gestión de los perfiles en plataformas o redes sociales tanto en
lo que se refiere a su acceso como a las actuaciones que procedan con relación
a los mismo, incluida su eliminación. También se habilita al otorgante para
designar a una persona encargada de ejecutar su voluntad. Por último, el
párrafo tercero del artículo 96 LOPD prevé la creación de un registro en el que
se consignen los testamentos digitales otorgados. Parece entenderse de la
redacción del artículo que se trataría de un registro administrativo y no jurídico.
Con los matices apropiados, el sistema viene a parecerse mucho al del mal
llamado “testamento vital”, al que hacíamos referencia al principio de este
artículo.
La
segunda percepción normativa es la que, según la Sentencia de 17 de enero de
2019 del Tribunal Constitucional, se recogía en el libro segundo del Código
Civil de Cataluña en los artículos 411-10 y 421-24 y que la misma sentencia
parece dar al Registro previsto en el 96.3 LOPD, esto es, que se trata de
Registros Jurídicos, pues los efectos jurídicos de los documentos inscritos se
despliegan, precisamente, por la inscripción en el registro. El voto particular
de la mencionada sentencia es muy revelador en lo referente a la naturaleza del
registro y aconsejamos su lectura.
El
caso es que, aún en el supuesto de que sólo se consignasen indicaciones sobre
la forma de proceder frente a agentes de la sociedad de la información, el
hecho de que tomase su validez en el momento de la muerte del otorgante le
daría cierto espectro testamentario siempre que se articulase su compatibilidad
con el testamento en el que se regulen las disposiciones patrimoniales y que
quedase suficientemente fijado el efecto constitutivo o no de la publicidad
registral, lo que a la postre determinaría la naturaleza propia del Registro
que se crease.
Así,
de acuerdo con lo anterior podemos alcanzar una serie de conclusiones que
detallamos.
En primer
lugar, que la regulación que en la Ley Orgánica de Protección de Datos se da al
Derecho al testamento digital es lo suficientemente incompleta y ambigua como
para no poder determinar de manera seria la naturaleza del documento ni del
registro en el que el mismo pueda o deba alojarse. En este aspecto, y de
acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2019, el
documento tendrá naturaleza testamentaria siempre que no exista otro
instrumento preferente (según el artículo 211 CCCat) o que consigne alguna de
las circunstancias previstas (según el 96 LOPD). Está por determinar la
naturaleza del registro que pueda o deba alojar las voluntades anticipadas
digitales; o al menos, su naturaleza es controvertida.
En
segundo lugar, que aunque los llamados testamento vitales se configuren como un
instrumento útil para determinar el destino de la huella digital del difunto,
la mayoría de las plataformas y redes sociales ya cuentan con protocolos para
determinar el destino de las distintas cuentas y perfiles; si bien, con el
problema de la legislación aplicable, siendo necesario que dichos aspectos
pudiesen ser regulados a nivel comunitario.
Y,
por último, a nuestro parecer, el testamento notarial clásico podría acoger las
disposiciones que parecen reservadas al testamento digital; restando
importancia jurídica a éste último.
Octavio Gil Tamayo
Abogado
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