El otro día discutíamos en el despacho sobre la
supervivencia del testamento ológrafo. Lo cierto es que los datos objetivos que
estuvimos consultando le auguraban un futuro bastante incierto. Los testamentos
cerrados y ológrafos no superaban el 1% del total de los otorgados y ello porque, ciertamente, el testamento ológrafo conlleva una serie de desventajas
que lo hacen particularmente poco aconsejable.
El debate versaba sobre la conveniencia o no de actualizar
la normativa relativa al testamento ológrafo. Quienes se mostraban en contra
defendían dicha postura argumentando que, dejar la regulación tal y como está
desde la modificación de 2015 permitiría que el testamento ológrafo terminase por perecer por falta de uso.
Quienes defendíamos una supuesta modificación de la
regulación del testamento ológrafo lo hacíamos apoyando la utilidad de un
testamento ológrafo basado en los nuevos soportes y tecnologías. Para ser
claros, defendíamos dos modelos: un smart
contract testamentario y un testamento ológrafo audiovisual. Parecía, a
priori, una buena idea aprovechar una institución ya existente para dar cabida
a nuevas formas de testar; pero nos encontramos con un argumento en contra de
un peso importantísimo: “es que eso no es un testamento ológrafo”; y la verdad
es que eso es así.
El debate es un debate objetivamente interesante al que,
por supuesto, estamos abiertos, pero vamos a intentar fijar una postura sobre
este nuevo potencial testamento ológrafo.
Cuando hablamos de un testamento ológrafo audiovisual nos
referimos a una grabación en la que el testador manifiesta el contenido de su
última voluntad. Dicha grabación habrá de contar con un sistema que permita
acreditar la fecha y hora de momento en el que se realiza (termina), el lugar
en el que se filma y que permita la conservación de la grabación hasta el
momento en que deba producir su efecto.
El testamento ológrafo, según establece el artículo 688
del código civil debe ser otorgado por una persona mayor de edad. Lo cierto es
que esta es una medida orientada a evitar las manifestaciones de última
voluntad irreflexivas, permitiendo, sin embargo, testar a los mayores de 14
años cuando lo hacen ante notario. La edad permitida para otorgar un testamento
ológrafo es una discusión que trasciende de lo que en este momento nos
interesa, pues los argumentos que servían para impedir a los menores de edad
hacer testamento ológrafo antes servirían para evitar que lo hiciesen tras la
reforma.
En lo que se refiere al resto de requisitos, el código
exige que esté escrito todo él por el testador. La autografía total del
testamento y la firma del testador son requisitos orientados a permitir la
identificación de dichos signos por testigos idóneos en el supuesto de que
existiese duda sobre la identidad del testamento. Lo cierto es que la Ley de
Jurisdicción Voluntaria ha reformado el procedimiento de protocolización de los
testamentos ológrafos, entiendo, con acierto en el fondo, pero con carencias en
la forma; esto es, entiendo que es un acierto desjudicializar la protocolización
de los testamentos, pero la fórmula consignada en la legislación notarial deja,
francamente, mucho que desear.
Dejando a un lado las particularidades de la forma de
protocolización de los testamentos ológrafos por el Notario, lo cierto es que
no puede obviarse el motivo por el cual se exige que un testamento ológrafo,
para su validez, deba estar escrito todo él y formado por el testador. La razón
es evitar la suplantación de la persona del testador por un tercero, impidiendo
dicha suplantación al imponer una importante exposición de la escritura y firma del testador. Pues bien, en
sede de un hipotético testamento audiovisual, dichas precauciones decaen frente
a la exhibición del rostro y la voz del propio testador manifestando (o
leyendo) su última voluntad frente a una cámara.
Es este escenario, las
enmiendas y tachaduras suponen un problema que tiene fácil solución en el
supuesto de que se hiciesen en el mismo vídeo, en el acto del error enmendable
o al terminar la lectura, suponiendo una dificultad las que se pretendieren
hacer con posterioridad a la terminación de la grabación, pues vulneraría el
sellado de tiempo imprescindible como indicamos más adelante. En consecuencia,
esta ruptura de la unidad del acto de testar sólo podría verse superada por un
nuevo archivo audiovisual que estuviese, de alguna manera conectado al anterior
(sí, yo también estaba pensando en una cadena de bloques) y en el que sólo se
consignasen las salvas o “tachaduras” sobre el documento anterior.
Dicho de esta manera, se trataría, entonces de una
grabación en la que se mostrase de manera indudablemente reconocible al
testador y en el que éste, de su propia voz expresases las disposiciones
testamentarias configuradoras de su última voluntad. Dicho vídeo se grabaría a
través de una aplicación o sistema que garantizase el sellado temporal de los
momentos de inicio y final de la grabación, la duración de la misma, el lugar
en el que se produjo y consignase la integridad del mismo, por ejemplo con una
transformación automática de dicho conjunto de datos (grabación y metadatos de
seguridad) en una función hash. El
vídeo habría de quedar consignado en un servidor propio o extraño y el hash identificaría el archivo frente a
los interesados.
En tesis apriorística, un testamento ológrafo así
configurado resultaría más seguro que el tradicional del artículo 688 del
Código Civil. Al menos hasta que Steve Buscemi acudió a los Golden Globe Awards
en un flamante vestido rojo, un elegante recogido y el cuerpo y la voz de
Jennifer Lawrence. El deepfake había
pasado de ser un burdo entretenimiento para incluir rostros famosos en escenas
soeces a convertirse en una herramienta muy conseguida capaz de hacer dudar a
los más expertos sobre la realidad o no de la imagen que se mostraba.
Antes existía el miedo a que alguien pudiese falsificar la
letra y firma de un causante haciendo pasar por verdadero un testamento que no
lo era, y la idea del vídeo parecía una precaución casi invulnerable para
evitar falsificaciones, pero hete aquí, que hasta la cara de uno pueden
falsificar. El deep fake es una
expresión del deep learning,
evolución de las inteligencias artificiales que, por medio de redes neuronales
alimentadas con horas de datos audiovisuales y referencias, pueden superponer
sobre un rostro el de otra persona e, incluso, modular su tono de voz para
hacerlo pasar por el del dueño, de modo que, en los casos en que la aplicación
funciona correctamente, puede llegar a ser imposible (a simple vista)
identificar un deep fake de un vídeo
natural. Y siendo esto así, siendo necesaria la intervención de un perito
informático especialista en inteligencias artificiales y aplicaciones de deep
fake, qué ventaja tendrían los testamentos ológrafos audiovisuales sobre el
resto. Pues parece que este es un punto más a favor de quienes entienden que al
testamento ológrafo se le ha agotado el tiempo.
Existen corporaciones que están defendiendo este
testamento audiovisual como el mecanismo más adecuado para albergar el
“testamento digital” previsto en normativas como la de Protección de datos,
sobre la que hablamos en artículos anteriores. Sin embargo, como ya hemos
defendido en otras entradas, entendemos que salvo las declaraciones relativas
al destino de las manifestaciones de las identidades digital y virtual en el
ciberespacio, las disposiciones sobre bienes digitales han de encontrar cabida
en el testamento tradicional.
Lo que parece claro es que para que dicho testamento fuere
válido es preciso un cambio normativo, pues han sido muchos los juristas
autorizados (la mayoría de ellos notarios de prestigio y muy activos en la red)
que han venido a considerar que un testamento de las características reseñadas
no tiene cabida en la legislación (civil y notarial) actual y que, por tanto, sería necesaria una modificación de las leyes para que dicho testamento pudiese
llevarse a cabo. Esto nos llevaría a un segundo escenario que, a pesar de su
enorme importancia, sólo abordaremos tangencialmente: la protocolización de los
testamentos audiovisuales.
Todos los testamentos precisan para su validez su
protocolización, tanto los notariales como los no notariales, haciendo de la
totalidad de ellos, al fin y al cabo, instrumentos notariales.
En el supuesto del hipotético testamento digital-audiovisual
sobre el que hemos tratado, la protocolización se parecería mucho a la del
testamento ológrafo que se prevé en la legislación notarial tras la reforma
operada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015. Requerimiento de un
interesado, normalmente poseedor o conocedor de la existencia del testamento
(grabación) para comenzar el expediente con la citación de los interesados
determinados en la ley, la manifestación de estos sobre la identidad del
testamento con las diligencias de prueba en caso de que fuese necesario por
duda de los intervinientes y posterior protocolización y cierre del expediente.
Sin embargo, imaginemos un sistema alternativo de
“protocolización extranotarial” (ya, ya, oxímoron) del testamento. Algunos
expertos han empezado a abogar por el hecho de obviar la protocolización de
este tipo de testamento toda vez que se pueden operar soluciones tecnológicas
que vendrían a garantizar, de una manera distinta, la existencia de las
condiciones cuya acreditación corresponde a la protocolización. La identidad
del testador y la autoría del mismo, la fecha y hora en la que el testamento se
ha otorgado (y por tanto la edad del testador), la inmutabilidad del contenido
del testamento desde su otorgamiento, la custodia del mismo e incluso la
entrega a los herederos podría llevarse a cabo por medio de la inclusión del
testamento en una cadena de bloques especial en la que operarían ciertos smart contracts en virtud de los cuales,
en el momento en que quede acreditado el fallecimiento del testador, los
documentos se dirigirán a los herederos o al albacea para que pueda cumplirse
la última voluntad del testador. Nos comprometemos a profundizar en esta idea
en la entrada correspondiente a los testamentos digitales. Hasta entonces,
espero que le hayamos servido un interesante debate.
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