Con
el objeto de abordar los aspectos jurídicos de la publicidad a través de
perfiles de redes sociales o plataformas, dimos algunas indicaciones en entradas
anteriores, pues como ustedes ya saben, mi suegra es influencer.
Ahora este asunto vuelve a estar de plena actualidad y es que acaba de publicarse un
dictamen del Pleno del Jurado de la Publicidad de Autocontrol en virtud del
cual considera la conducta de una instagrammer como constitutiva de publicidad
encubierta y aprovecha para desgranar la actividad publicitaria de los llamados
influencers en las redes sociales, especialmente en Instagram. Os dejo el enlace a la resolución de la sección cuarta del jurado en
la página de autocontrol que ha sido confirmada por el Pleno.
El
dictamen es muy didáctico y recoge la sistemática que conduce a su decisión
final en ambas instancias. Bien, el quid de la cuestión, simplificando al extremo, es que lo que es publicidad ha de identificarse como publicidad. Sin embargo,
existen circunstancias en que dicha identificación es más necesaria que en
otras, y un ejemplo claro es aquel en el que el anuncio se realiza en un medio,
plataforma o perfil cuyo contenido principal no es promocional.
Los
influencers, para llegar a serlo, exponen facetas de su vida privada o expresan
opiniones propias sobre productos existentes en el mercado con el objeto de
darle a sus seguidores una orientación sobre los productos que ha probado o
servicios que ha experimentado. Este contenido se encuentra en contacto con la
fina línea que separa la opinión sobre un producto (contenido editorial) de la publicidad (contenido promocional). La
diferencia fundamental es que la publicidad, casi en el total de los casos,
tiene por objeto ensalzar las virtudes del producto, obviando los defectos con
el objeto de que el consumidor potencial acabe adquiriendo el producto (previa
creación de una necesidad de consumo para el comprador).
Así,
para poder determinar de la manera más objetivamente posible si una publicación
implica publicidad encubierta, Autocontrol establece tres requisitos: En primer lugar, el mensaje sometido a análisis
debe perseguir una finalidad publicitaria o un propósito promocional. En
segundo lugar, se exige que esa finalidad o propósito publicitario no sea
claramente identificable por el público destinatario de la publicidad. Por
último, un mensaje publicitario debe ser calificado como publicidad encubierta
cuando, además de tener una finalidad publicitaria y no ser ésta claramente identificable
por los destinatarios, no incluye ninguna advertencia que informe de forma
explícita y suficiente al público de los consumidores de aquella finalidad.
Quizás
el punto más controvertido de la resolución es la relativa a la presunción de
que el influencer ha cobrado en metálico o especie por el mensaje promocional;
sin embargo, entiendo que la situación se resuelve convenientemente teniendo en
cuenta la sede en que la que se emite el dictamen, centrándose en la naturaleza
publicitaria del mensaje que hace indiferente que exista contraprestación por parte de la
marca para considerar la publicación como publicitaria.
Centrémonos
en los requisitos establecidos por Autocontrol para considerar la existencia de
publicidad encubierta en un perfil “normal” de la red social Instagram.
El mensaje
sometido a análisis debe perseguir una finalidad publicitaria o un propósito
promocional. Vamos, que la publicación se haga con el ánimo de publicitar un
producto o servicio. Así, la marca solicita del influencer que publique sobre
las bondades de su producto o servicio y el instagrammer acepta, normalmente a
cambio de una contraprestación en especie o dinero. Nuestros clientes en el
despacho, muchas veces, nos muestran en qué consiste el compromiso y es
bastante desalentador ver que se suele tratar de un mensaje privado en la red
en el que lo único que se explicita es qué producto se debe promocionar,
cuántas publicaciones deben hacerse y el plazo para hacerlas una vez que el
influencer recibe en el domicilio que reseña el producto a promocionar. Casi
nunca hay más instrucciones que éstas cuando la marca no corresponde a una gran
empresa o cuando el instagrammer no supera lo que hemos llamado el “nivel
suegra” de seguidores, pues se supone que el influencer no tiene la actividad
promocional como profesión principal.
De este modo, existiendo una motivación y
algún tipo de contraprestación, ha de suponerse que el infuencer no emitirá una
opinión objetiva o contenido meramente informativo; sino que el contenido de la
publicación sea promocional, orientado a ensalzar las virtudes del producto sin
comparar con otros productos del mercado o sin poner al consumidor en noticia
de los defectos que pudiere tener el producto.
Se exige que
la finalidad o propósito publicitario no sea claramente identificable por el
público destinatario de la publicidad. Los participantes en una red social siguen a
un perfil concreto, no por el contenido promocional de un instagrammer sino por
todo lo contrario, por la calidad del contenido no promocional de su perfil.
Los influencers, sobre todo en Instagram (en Youtube la tendencia es distinta
en algunos aspectos) muestran aspectos de su vida privada o de su vida social o
profesional; el contenido muestra aspectos propios del influencer, de modo que
el contenido promocional no forma la base del contenido de la cuenta. De este
modo, se corre el riesgo de que, si no se explicita que el contenido es
promocional, los seguidores puedan confundir dicho contenido con opiniones
críticas propias del instagrammer que, en otras publicaciones hablará de
productos o servicios sin intención publicitaria en su rutina en la red social.
Muchos instagrammers se hacen famosos por sus opiniones de productos del
mercado, de modo que, en estos casos, la publicidad encubierta es especialmente
sangrante, pues los seguidores confían en su criterio por verter opiniones en
otras ocasiones (lo que se llama contenido editorial); en estos casos, es muy
probable que, si no se identifica el contenido promocional, el próposito
publicitario no sea claramente identificable.
El mensaje no
incluye ninguna advertencia que informe de forma explícita y suficiente al
público de los consumidores de aquella finalidad. Por
supuesto, que un instagrammer se dedique a opinar de productos o servicios de
forma crítica o que no suela hacer contenido promocional sino que simplemente hable
de su vida personal, social o profesional no impide que pueda contratar con una
marca para hacer contenido promocional en otra ocasión. Nada se lo prohíbe, pues está en su
derecho de monetizar su actividad en la red pero, en ese caso, será preciso que
el influencer informe al seguidor de que dicho contenido en concreto es
promocional. Se puede hacer publicidad, claro que sí, pero no encubierta; de ahí
que sea necesario que el influencer ponga en conocimiento del seguidor de que se
encuentra frente a un contenido promocional.
¿Cómo hacer eso? Ya hemos mencionado
en entradas anteriores que los influencers, siguiendo el ejemplo
norteamericano, incluyen (los que lo hacen) el mensaje #ad en sus publicaciones, pero que nosotros lo consideramos
insuficiente. Primero porque es una partícula de un concepto concebido en
lengua extranjera que puede no ser clarificador para un significativo
porcentaje de los usuarios de la red social en España. Segundo, porque aunque se
incluya como hashtag no debe quedar
diluido entre otros que se unan a la publicación sino ocupar un lugar
preferente que permita al seguidor identificar perfectamente el contenido.
Además, desde el despacho abogamos (nunca mejor dicho) por identificar el
producto promocionado y la compañía a la que pertenece; de modo que el
instagrammer quede indemne ante acusaciones de competencia desleal o publicidad
encubierta o engañosa.
A
mi suegra, por la cuenta que le trae, voy a intentar convencerle de que debe
etiquetar convenientemente los contenidos promocionales, poniendo de manifiesto
qué producto promociona e incluso nombrando la cuenta de la compañía en la red
social. Voy a proponerle que cuando las condiciones de la promoción no estén
claras, le solicite al anunciante un contrato o, al menos, instrucciones claras
y determinación sin ambages de la contraprestación. También que, en el caso de
que lo que reciba no sea simple sampling
de la empresa anunciante, pondere la posibilidad de declarar la
contraprestación en los casos en que sea preciso. Por último, e importantísimo,
que se cerciore de que no está cediendo ni sus derechos de imagen ni los
derechos de propiedad intelectual de sus publicaciones; todo ello sin perjuicio
del derecho que tiene la marca de dar notoriedad a la publicación dentro de la
red social y por medio de los mecanismos que en la misma se conciben para dicho
fin; si bien, este es un debate en el que nos centraremos con más profundidad
en el futuro.
Por
último, y sin entrar en asuntos de índole fiscal, en lo que se refiere a la
retribución por la publicación del contenido promocional, hay que poner de
manifiesto que, salvo en casos en los que el influencer cuente con varias
decenas de miles de seguidores, las empresas no pagan en dinero, sino en
especie o, en algunos casos, en descuentos o cupones promocionales. Pero no se
debe olvidar que eso también es retribución y que debe quedar perfectamente
determinada en el acuerdo y sobre todo que quede claro si el pago de la retribución
está condicionado a algún objetivo de ventas o de respuesta de lo seguidores;
algo esto último que va a complicarse si se cumple la promesa de Instagram de
eliminar los “like” en las publicaciones.
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