Nihil
Novum Sub Sole. Nuestro Código Civil de 1889 contiene en su
artículo 701 una previsión sucesoria para el supuesto de que, en caso de
epidemia, una persona que pretenda hacer disposiciones de última voluntad pueda
hacerlo en escenarios inmediatos en los que no cuente con la presencia de un
Notario. Reza así el mencionado artículo 701 del Código Civil: En caso de
epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de notario
ante tres testigos mayores de dieciséis años.
Este artículo no puede, ni a nuestro parecer debe, entenderse aislado de la regulación
propia de los testamentos en general y los abiertos en particular; pero, como
hemos dicho varias veces en este blog, aunque nos encantaría tratar más sobre
derecho civil, nos ha traído aquí el derecho de la Nuevas tecnologías, y vamos
a darle a este artículo una vuelta de tuerca con el objeto de proponer nuevas
formas a la solución articulada en el Código Civil para los supuestos de epidemia. Solución que, por otra
parte, y aunque hace un mes nos podría parecer de ciencia ficción, se ha
revelado como rabiosamente actual y perfectamente aplicable en el presente.
En otros artículos de este blog hemos tratado la posibilidad de aplicar las nuevas tecnologías de la comunicación a instituciones testamentarias existentes y que, en algunos casos habían quedado en desuso por su falta de adecuación a los tiempos o por su dificultad de acometimiento. Como ejemplos entradas como esta sobre testamentos ológrafos y esta relativa a la aplicación de tecnologías disruptivas en el ámbito sucesorio.
En primer lugar, y como base del presente artículo, debemos aclarar que nos centramos en los supuestos en los que no se puede acceder a Notario, no se puede lograr la presencia física de los testigos y no se puede escribir el testamento por el testador. Aclaramos, por si fuese preciso que, a nuestro entender, no es necesario para otorgar el testamento del artículo 701 del Código Civil estar afectado por la enfermedad que ocasiona la epidemia.
Por delicadeza no vamos a poner de manifiesto las circunstancias por todos conocidas en las que se encuentran muchos enfermos, aislados en su última enfermedad de familiares, amigos y allegados y, por supuesto, imposibilitados de conseguir la presencia de un Notario ante el cual otorgar un testamento abierto. Pero lo cierto es que se hace un poco complicado, también, pensar que un enfermo por el virus causante de la actual epidemia pueda tener a mano a tres testigos que, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 685 del código, conozcan al testador y no incumplan ninguna de las circunstancias previstas en los artículos 681 y 682 del Código. También parece complicado que, con el objeto de solventar dicha circunstancia, procedan a reseñar dichos testigos la documentación que se les muestre o las señas del testador; aunque es perfectamente posible. También podría resultar complicado en dichas circunstancias que el testador se pusiese a redactar una nota que posteriormente lean él mismo o los testigos si se encuentra enfermo aunque, incluso en el supuesto de poder escribirse, esto no evita el problema de tener a mano a los tres testigos de forma presencial dada la situación de confinamiento.
No obstante, vamos a considerar que dicho artículo está
redactado hace décadas y que era complicado preverse entonces que el enfermo pudiese
contar con un dispositivo capaz de conectar a cuatro personas de manera
simultánea incluso viéndose las caras y pudiendo tomar notas cuando no grabar
en formato audiovisual la disposición testamentaria del enfermo. La pregunta es
si el testamento previsto en el 701 podría tener validez cuando la última
voluntad del testador se traslada oralmente a los testigos por medio de
dispositivos que permitan la comunicación audiovisual instantánea. Todo esto sin perjuicio de la modificación operada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria Operada en la Ley Orgánica del Notariado que mencionaremos a continuación.
Lo cierto es que del articulado aplicable no se desprende lo
contrario y no se atisban problemas que esta forma de comunicación pueda
conllevar en elementos tales como la unidad de acto, la recepción del contenido
de la última voluntad del testador por los testigos o la posibilidad de que uno o varios
testigos puedan transcribir el contenido del testamento en el momento. Es más, la Ley de Jurisdicción Voluntaria introduce en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Notariado que a la solicitud se acompañará la nota, la memoria o el soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el vídeo con las últimas disposiciones del testador, siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento.
Es cierto que el artículo 701 dice que el testamento deberá
otorgarse ante tres testigos mayores
de dieciséis años. La cuestión es si ese “ante” debe entenderse exclusivamente
como “en presencia” o, más particularmente, "en presencia física". Lo cierto es que cuando se trata del resto de testamentos
abiertos, es decir, los que se otorgan ante Notario, y en algunos de los
especiales, la presencia de los testigos se entiende como física al determinar
su participación activa en el otorgamiento realizado en unidad de acto.
A nuestro parecer, a los efectos que nos interesan, es
preciso separar a los testigos instrumentales de los de conocimiento. Dicha
diferenciación no es artificial, y la hace el propio artículo 698 del Código, al
que luego acudiremos de nuevo. Es lógico pensar que los testigos instrumentales
hayan de comparecer físicamente al otorgamiento de los testamentos ante
Notario, pues las distintas funciones que la ley les impone precisan de dicha
presencia (leer el testamento por el testador, firmar por él o, en menor
medida, atender a la lectura del testamento hecha por el Notario).
Sin embargo los testigos de conocimiento "sólo" aportan su
manifestación favorable a que el testador, según les consta por su experiencia,
es quien dice ser. Su manifestación no se basa en una percepción física o
sustentada por su presencia física en el momento del otorgamiento, sino de su conocimiento
previo de la persona del testador, que no se verá mermado por el hecho de que
su recepción de la última voluntad del testador se realice por medios
telemáticos directos (entendiendo como hemos dicho que, a través del dispositivo, ve y oye al testador y puede reconocerle sin dudas). De acuerdo con lo anterior, salvo en los supuestos en
que, conforme al 698 de Código vayan a asumir funciones instrumentales, la
presencia física de los testigos de conocimiento sólo actúa con el objeto de
dar certeza al Notario de que la persona que comparece ante él es quien dice ser a
pesar de que el Notario no lo conozca o no le muestre los documentos
identificativos precisos para poder dar fe de su identidad.
Es de entender que si el Notario recibe en su residencia a
una persona que pretende otorgar testamento, deba ser en ese momento preciso (y
en dicho acto) en el que se proceda a la identificación del disponente por los
testigos que le conozca y que habrán de ser, a su vez, conocidos del mismo
Notario; y todo ello porque así lo determina la Ley (artículos 685 y 686 del
Código). Pero no podemos obviar que dichas cautelas quedan sustituidas en los
casos de los artículos 700 y 701 por lo previsto en los mismos, y ello porque
las circunstancias en que se celebran dichos testamentos son tan especiales
que, por una parte se eliminan las solemnidades y por otra las imponen a
posteriori en sede de protocolización.
Por último, un escollo al que debe enfrentarse la idea de comparecencia
remota de los testigos en caso de epidemia es lo dispuesto en el último inciso del párrafo segundo
del artículo 685 del Código Civil en virtud del cual los testigos mayores de 16 años procurarán asegurarse de su capacidad.
No queda claro si se trata de su capacidad legal para otorgar testamento, cosa
que no tiene mucho sentido dada la dinámica del testamento y su necesidad de
protocolización posterior, cuanto de la capacidad a la que se refiere el
párrafo segundo del artículo 663 y los artículo 664, 665 y 666 del Código; es
decir, que se halle en su cabal juicio y no enajenado mentalmente.
Confieso que
esta es una postura rebatible por cuanto el juicio es totalmente subjetivo,
pero entiendo, igualmente, que no hay problemas adicionales de dificultad de apreciación
de ese tipo de capacidad en el supuesto de manifestación de la última
voluntad por medios telemáticos que permitan la recepción simultánea por los testigos, pues el juicio de capacidad de una persona es tan
difícilmente evaluable con presencia física como por una conversación previa
al otorgamiento del testamento a través de un dispositivo que permita ver y oír al testador. Es decir, la presencia física, a nuestro
parecer, en nada facilita el juicio de los testigos cuyos efectos, además, se
ponderarán en el momento de la protocolización y no en el momento de la
expresión de la última voluntad por el testador.
En cuanto a la forma de comunicación, la presente situación
de pandemia ha potenciado el uso de la vídeo-llamada (Skype, WhatsApp, Viber,
Zoom, Teams, FaceTime, etc.), medio que consideramos idóneo
para el otorgamiento a distancia del testamento del artículo 701 del Código
porque ofrece la inmediatez que es capaz de llenar la función que al testigo
otorga el artículo en cuestión. Es decir, un vídeo enviado a los testigos por sí mismo no
llenaría, la función y espíritu del artículo 701 a pesar de lo que se expresa en el mencionado artículo 64 de la Ley Orgánica del Notariado, que parece referirse a grabaciones echas por el propio testador ante los testigos o por éstos en presencia del testador o echas anteriormente y comunicadas a los testigos como parece extraerse del artículo 65 de la misma Ley cuando dice que cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto. Y una
llamada normal podría ser insuficiente para permitir al testigo alcanzar el
conocimiento completo del estado o capacidad del testador y aún su
conocimiento, que es el elemento vital de la función del testigo en este
testamento.
Por lo tanto, dadas las circunstancias en las que se otorga
el testamento del artículo 701 del Código Civil, de la función llamada a desempeñar por los
testigos en dicho otorgamiento, de la existencia de un posterior procedimiento de protocolización con
intervención de Notario y de la función última de la institución recogida en el
mencionado artículo 701 del código, entendemos que habría de reputarse válido
el testamento otorgado por medios que permitan la video-llamada en calidad y
forma suficiente que aseguren la perfecta transmisión del mensaje de la
disposición testamentaria, el reconocimiento por la imagen del testador por
parte de los testigos y la posibilidad de interacción de los testigos con el
testador en caso necesario así como la grabación del testamento o la interacción entre los testigos en el
supuesto de que sólo uno de ellos haya escrito la última voluntad del testador
para poder aunar criterios en el supuesto de que necesario fuere.
No obstante, entendemos que esta opinión es y debe ser
objeto de debate; un debate que estaremos encantados de acometer.
Cuídense y quédense en casa.
Octavio Gil Tamayo
Abogado
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